О юридической реформе, политике и форуме "Коэлет". Интервью с адвокатом Аароном Гарбером

Дискуссия о юридической реформе продолжает сотрясать израильское общество. Реформа представлена и проводится политиками, но изначальные идеи ее разрабатывались форумом "Коэлет".

Заместитель главы юридического отдела этого форума адвокат Аарон Гарбер дал интервью NEWSru.co.il и подробно ответил на вопросы о реформе и ее значении.

Беседовал Габи Вольфсон.

Как себя чувствует человек, когда организацию, в которой он работает, обвиняют в подготовке базы государственного переворота и обвала демократии?

Мы переживаем очень непростые и очень напряженные дни. Каждый день приносит новые события. Я очень надеюсь, что мы выйдем из этого процесса с улучшенной, усовершенствованной юридической системой. Но мне кажется, что события вышли за рамки дискуссии о будущем юридической системы. Сейчас речь идет о будущем израильского общества, и я убежден, что нынешний процесс может привести к тому, что все общество выйдет из него усилившимся. Я верю в то, что это возможно.

Вы наверняка слышите голоса, обвиняющие реформу, реформаторов, в том, что вы ведете страну в сторону диктатуры, отдаете ее под власть теократии. Вы понимаете, в какой степени люди реально охвачены страхом?

Да, конечно, я слышу эти голоса, понимаю страх. Прежде всего, мне важно отметить сразу, что эта реформа не наша. Хотя мы ее безусловно поддерживаем. На протяжении многих лет мы публиковали материалы на эти темы, мы считаем направление движения абсолютно верным.

Вы хотите сказать, что не принимали участия в непосредственном формировании реформы?

Мы давали консультации, беседовали. Обратите внимание, что министр юстиции Ярив Левин на первой пресс-конференции поблагодарил доктора Авиада Бакши (главу юридического отдела форума "Коэлет" – прим.ред.) за помощь и советы. Еще раз подчеркиваю, мы поддерживаем направление реформы, поддерживаем ее положения, но это реформа народных избранников, которые ее продвигают. Не наша. Не знаю, в курсе вы или нет, но когда Ярив Левин был избран в Кнессет в 2009 году, его первая речь была посвящена именно необходимости глубоких изменений в нашей юридической системе. Он занимался этим вопросом и раньше, когда был членом коллегии адвокатов Израиля.

Но надо сказать, что Ярив Левин был не первым. Еще ныне покойный судья Моше Ландой (глава Верховного суда с 1980 по 1982 год – прим. ред.) предупреждал Аарона Барака, что, если Верховный суд продолжит пытаться подменять собой Кнессет при принятии ценностных решений, мы придем именно к тому, к чему пришли сейчас. "Доверие общества к судебной системе обрушится, и результатом станет смена системы избрания судей", – говорил Ландой.

Но вы меня спросили о страхах. Конечно я слышу и хорошо понимаю, что людям страшно. С моей точки зрения, эти страхи не обоснованы. Я хочу жить в демократическом государстве не меньше, чем кто-либо другой, и никакой диктатуры видеть здесь не хочу. Именно поэтому я как раз оптимистичен, несмотря ни на что. Если мы хотим сформировать тут демократическое общество, имеющее сдержки и противовесы, то в итоге можно прийти к договоренности. Если наши разногласия заключаются в том, где установлен баланс, но в конечном счете мы хотим одного и того же, можно прийти к широким договоренностям.

Вы считаете, что мы хотим одного и того же? Противники реформы и ее сторонники?

Я считаю, что да. Безусловно, среди тех, кто митингует на улицах, есть и те, кто изначально против правительства, неважно, что будет в тексте реформы. Я сейчас оставляю крайности и радикалов за скобками. Посмотрите на опросы. Большинство согласно с тем, что реформы необходимы.

Это большинство выступает за другие реформы. Не за то, что происходит сегодня.

Именно об этом я и говорю. Если речь идет о том, какой баланс сил нужен, о том, какой является главная миссия суда, о том, как обеспечить наиболее эффективную форму функционирования Верховного суда, то я убежден, что можно прийти к соглашению. Судебная система – это невероятно важная часть демократического общества, и я не только не отвергаю, но и поддерживаю концепцию судебной критики – как действий правительства, так и законов. И реформа впервые закрепляет в законе право суда критиковать, оценивать и даже отменять законы, принятые Кнессетом. Суд должен быть сильным, но он не должен быть всемогущим. В рамках этой концепции можно найти почву для договоренности. Но когда говорят, что реформировать судебную систему нужно в сторону расширения ее полномочий, в сторону еще большего ограничения возможности отмены каких бы то ни было судебных решений, когда нам начинают объяснять, что проблема в "демографии, а не в демократии", возможность диалога и достижения соглашения уменьшается.

Я хочу продолжить вашу мысль. Вы сказали: "Я сторонник судебной критики принимаемых законов". Это значит, что вы согласны с тем, что требование запретить суду отменять законы, неприемлемо?

Не совсем. Может быть система, при которой вообще нет практики отмены законов судами. Когда государство Израиль было создано, такой практики не было. Была возможность подавать апелляцию в БАГАЦ против решений правительства, против министров, против исполнительной власти.

Не против законов?

Не против законов. Был консенсус по поводу того, что есть некий уровень ценностной дискуссии, где нет места судебной критике. Это мы унаследовали от так называемой системы общего права (common law), принятой в Великобритании. Есть другая модель, наиболее известная нам из США, где есть Конституция и есть конституционное право отменять законы. Эта система очень быстро распространилась после Второй мировой войны. Однако в Израиле в первые годы существования государства царила британская система. Легитимно? Легитимно. Вы спрашиваете мое мнение? Я предпочитаю систему, при которой будет судебная критика законов, будет возможность отменять законы.

Даже так?

Конечно. Но, и это очень важный момент, вопрос заключается в том, на каком основании суд сможет отменять законы в отсутствие у нас Конституции. Такой системы не существует. И мы оказались в ситуации продолжающейся аварии. Верховный суд односторонне решил, что у нас есть Конституция, определил, что именно является Конституцией, и действует.

Вам скажут в ответ, что Основные законы, в первую очередь Основной закон о достоинстве и свободе и Основной закон о свободе деятельности и являются этой самой Конституцией. Более того вам скажут, что те, кто принимали эти законы, отлично знали, о чем идет речь, и понимали, что закладывают основу права Верховного суда отменять законы.

Давайте, прежде всего, скажем несколько слов о том, как эта ситуация складывалась. В Декларации независимости государства Израиль сказано, что Кнессет первого созыва, или то, что тогда называлось Учредительным собранием, примет Конституцию. После избрания, они прежде всего решили объявить себя парламентом, а не учредительным собранием, а еще они решили не принимать Конституцию. Бен-Гурион очень не хотел Конституции. Принято считать, что ее не приняли из-за ультраортодоксов, но последние исследования показывают, что ее в первую очередь не хотел Бен-Гурион. Так тянулось время, пока в 50-х годах был принят так называемый "компромисс Харари", суть которого сводилась к тому, что сейчас Конституцию принять нельзя, и поэтому стоит действовать постепенно. "Сначала примем Основные законы, а там будет видно". Что такое Основной закон? Каков его статус? Это оставили туманным и не проясненным. Сначала, разумеется, приняли Основные законы, которые определяли статус институтов государства – правительства, Кнессета, государственного контролера, армии. И только в 90-х годах действительно приняли два Основных закона, говорящих о правах. Основной закон о достоинстве и свободе и Основной закон о свободе трудовой деятельности. Но важно подчеркнуть, что до той поры всем было очевидно, что у Основных законов нет особого статуса и нельзя отменить закон на основании того факта, что они противоречит Основному закону.

Уточняю. На момент, предшествовавший юридической революции Аарона Барака, никто не отменял законы на основе того, что они противоречили Основным законам.

Подход, который тогда был принят, состоял в том, что на данном этапе нет вмешательства в законы. Что будет дальше, никто внятно не оговаривал. Референдум? Другая форма утверждения? Сколько Основных законов будет? Все было достаточно туманно. А теперь вопрос. Что понимали политики, когда принимали Основные законы в 1992 году? Понимали они или нет, что закладывается основа для того, чтобы начался процесс отмены законов? Сейчас уже совершенно очевидно, что большинство не понимали. Единицы понимали, что передают всю силу суду. Оставим все это в стороне. Давайте представим на секунду, что все это было сделано осознанно и намеренно. Но даже в этих законах весьма ограничен перечень прав, защита которых дает основание отменять законы. Очень многие права, например равенство, не внесены, причем сознательно. Суд использовал расширительные трактовки для того, чтобы добавить права, которых нет в законах.

Суд на имеет на это право по принятой в Израиле системе, или нет?

Я считаю, что нет. Суд не может добавлять права. Принцип равенства бесспорно важный – когда будет Конституция, он обязан быть ее частью. Но пока его не внесли, именно опасаясь расширительного толкования. А потом, как говорят в таких случаях, выставили в дверь, а суд вернул в окно.

И с вашей точки зрения, принятие закона, откровенно нарушающего принцип равенства, не является достаточным основанием для вмешательства суда, даже несмотря на то, что этот принцип не внесен в закон? Завтра Кнессет примет решение, что я, как поселенец, не имею права участвовать в выборах, так как живу формально вне границ государства Израиль. Или будет принят закон о том, что геи не могут сдавать кровь. Я утрирую.

Во-первых, суды уже неоднократно отменяли решения правительства, нарушающие принцип равенства. Это делалось еще до принятия Основных законов.

Законы?

Я считаю, что если у суда нет полномочий делать это, он не может этого делать. Я не спорю с важностью принципа равенства. И мне важно еще раз подчеркнуть, что я за то, чтобы судьи могли оценивать соответствие законов, принятых Кнессетом, принципу равенства. Но есть проблема.

Что этого принципа нет в законе?

Что этого принципа нет в законе. И что неясно, кто судьи.

О том, кто судьи, мы поговорим. Но я вновь спрашиваю вас. Допустим, принят откровенно дискриминационный закон, касающийся тех прав, что не зафиксированы в Основном законе. Что должно происходить?

Должны происходить протесты, демонстрации. Я не проголосую за тех, кто выступает за дискриминацию. Избиратели должны оказать давление на партии. Вы помните законопроект, согласно которому нескромно одетые посетители Стены Плача могут быть отданы под суд? Утром этот законопроект появился, начался скандал, вечером – исчез.

То есть, нет защиты. А ведь мы живем не в вакууме. Израильское общество проходит очень серьезный процесс демографических изменений. Совсем недавно в ходе дискуссии в социальных сетях одна женщина говорила о том, что возражает против реформы, так как, если набирающие силу ультраортодоксы захотят лишить ее избирательных прав, суд не сможет ее защитить. Что вы ей отвечаете?

Я скажу одну очень непопулярную вещь. Если большинство примет решение утвердить такие решения, суд не поможет.

Почему?

Потому что у властного большинства есть масса путей реализовать задуманное, несмотря на решения суда. И судебные рычаги влияния на принятые законы нужны для того, чтобы остановить одного пьяницу, который начал бушевать.

А если большинство напилось и начало буянить?

Чтобы этого не произошло, нужна Конституция.

Но ее нет и в обозримом будущем не предвидится.

Я считаю, что эта реформа, глубокий смысл этой реформы направлен на то, чтобы приблизить нас к принятию Конституции. И критически важным вопросом является вопрос о том, кто судьи. Вы знаете, что со времен "юридической революции" Аарона Барака остановился процесс расширения перечня прав, упомянутых в законах. Почему? Потому что все очень боятся именно комментариев, расширительных толкований. Есть фраза, которую справедливо или нет приписывают Арье Дери, когда он сказал, что даже если ему предложат десять заповедей закрепить в Основных законах, он откажется, так как неизвестно, кто и как это интерпретирует в судебном разбирательстве.

Подвожу итог этой части нашего разговора. До тех пор, пока нет Конституции, давайте дадим демократическим процессам, политической системе, демонстрациям и тому подобному сделать свое дело. Без вмешательства суда. Я вас правильно понял?

Можно без Конституции, но тогда нельзя будет отменять законы. Я предпочитаю с Конституцией, и мы движемся в эту сторону.

Мы не движемся в эту сторону. Попытка принять Конституцию приведет нас к тому, что мы видим сегодня на улицах, только в гораздо большем масштабе. Как защитить права людей в отсутствие Конституции?

Забавно, что мы об этом говорим в контексте реформы, которая по всем ее проектам предусматривает закрепление права суда отменять законы. Я очень надеюсь, что принцип равенства будет добавлен, это позор, что его нет в перечне прав, находящихся под защитой суда, но это результат той аварии, в которой мы оказались после того, как суд стал брать себе права, не имея полномочий. Это прекрасно, что права отстаиваются, должно быть право у суда отменять законы, нарушающие принцип равенства, но права должны быть оговорены и записаны, а не взяты самовольно.

Давайте поговорим об Основных законах. Я понимаю логику требования, согласно которому суд не должен вмешиваться и отменять Основные законы. Но политики много лет превращают термин "Основной закон" в игрушку. И это не началось с Нетаниягу. Эхуд Барак, придя к власти, за несколько дней изменил Основной закон о правительстве, чтобы расширить число министров. То есть, с одной стороны, суду нельзя отменять законы, на которых написано "Основной", а политикам можно играть с ними, как они хотят.

Прежде всего, опять не обойтись без короткого экскурса в историю. Мало кто знает, но до 2003 года только два Основных закона – закон о чести и свободе и закон о свободе трудовой деятельности обладали статусом конституционных. Ни Основной закон о правительстве, ни Основной закон о Кнессете такой силы не имели. Это было прямо сказано в вердикте Аарона Барака по делу о банке "Мизрахи". И только в 2003 году в одном из небольших своих вердиктов, без обсуждения, без каких бы то ни было специальных заявлений Аарон Барак объявил, что все Основные законы являются конституционными. То есть, имеющими особый статус. Сегодня, когда говорят, что реформу проводят наскоро, стоит помнить и это.

Что вы хотите этим сказать?

Что ситуация продолжающейся аварии, в которой мы пребываем, привела к тому, что в Основных законах есть составляющие, не имеющие к Конституции никакого отношения. И совершенно очевидно, что когда будет принята Конституция, их там не будет. И то, что сегодня меняют, то с чем "играют" политики – это именно неконституционные составляющие Основных законов. Обратите внимание, что никто не трогает Основной закон о чести и свободе. То есть, законы, имеющие отношение к правам человека, незыблемы. Политики "играют" с Основным законом о правительстве, Основным законом о Кнессете и тому подобными. Нравится ли мне это? Нет. Но это именно результат того, что судебная система пытается удержать палку с обеих краев. У нас в голове есть очень ясное представление о том, что такое власть закона. Человек нарушил закон, юридическая система сказала ему: "Эй, стоп, так нельзя!" Но "конституционная революция" Аарона Барака привела к ситуации, когда принимать решения стали на основе ценностей. И с одной стороны, Верховный суд стал принимать решения, исходя из того, что Основные законы – это конституционные акты, дающие ему такое право, а с другой, хочет сохранить право отменять эти конституционные акты. Такой двойственности нет ни в одной стране мира.

Закон о преодолении вето БАГАЦа. Ваше мнение?

Прежде всего, он уже есть.

То есть?

В Основном законе о свободе деятельности упоминается, что может быть принят закон, обходящий распоряжение Верховного суда, принятое на основе этого Основного закона. Такой обходящий закон может действовать четыре года. Так что есть такая практика уже три десятилетия. Но, по моему мнению, можно обойтись и без этого принципа. Весь вопрос в комплексе. Нельзя выделить один принцип и рассматривать его в отрыве от остальных. Если мы сумеем сформировать систему, которая позволит сделать состав суда более многогранным и многоголосным, если не будет возможности так легко отменять законы, то можно обойтись и без преодоления вето БАГАЦа. Но все возвращается к вопросу назначения судей. Состава суда. Не случайно этот вопрос стал настолько важным.

Давайте о нем поговорим. С вашей точки зрения, какова идеальная конструкция?

Если мы говорим о системе, при которой суд сохраняет право отменять законы, то я считаю, что в высшую инстанцию, то есть в Верховный суд, назначения должна делать коалиция.

Коалиция?

Да. При назначении судей в мировой или окружной суд я не считаю, что такой порядок верен, там нужен гораздо больший профессиональный input. Но поскольку мы говорим в основном о Верховном суде, то повторяю, там назначения должны делаться коалицией. Это не обязательно должна быть коалиция напрямую, в комиссии могут быть профессионалы, но они должны быть назначены коалицией. Так это делается в Канаде и некоторых других странах.

Честно говоря, я не люблю сравнение с другими странами. Оно нивелирует национальные, политические и другие особенности. Нет двух одинаковых стран.

Я готов согласиться с вами, но давайте просто держать в голове, что при всех различиях и контекстах, такая практика существует.

Давайте вернемся в Израиль. Итак, коалиция назначает судей. Коалиция Рабина в 1992 назначает судей и сегодняшняя коалиция Нетаниягу назначает судей. Мы очень контроверсальная страна. Вы уверены, что это правильно?

Прежде всего, давайте помнить, что состав суда не меняется целиком, когда меняется власть или избирается новый Кнессет. В среднем каждое правительство назначает двух-трех судей. Бывает по-разному, но это среднее. И такая ситуация сама по себе приведет к разнообразию лиц в Верховном суде. И есть еще один очень важный момент. Такой порядок назначения сделает эту тему более важной в ходе выборов. Люди идут на голосование, имея лишь один бюллетень, а на повестке дня множество вопросов. Если люди будут знать, что от их голосования зависит и состав Верховного суда, этот вопрос получит больший вес и при голосовании. В США, и не только там, это уже давно так.

Это политизация судебной системы. Политизация в полном объеме.

Верховный суд мог бы быть деполитизирован. И, возможно, это было бы даже лучше. Но для этого он должен вернуться к тому, что было раньше, когда только формировалась система избрания судей, когда суд не отменял законы. Если суд отменяет законы, если суд принимает решения не только на основе законов, но и руководствуясь ценностями, необходим очень серьезный input со стороны политической системы.

И что вы отвечаете тем, кто говорит, что судьи в отличие от политиков действуют не на основе конъюнктурных интересов и в меньшей степени на основе своих убеждений, хотя не без этого, но в основном на правовой основе?

Секунду, секунду. Даже если политики назначают судей, судьи не принимают решения, исходя из узких политических интересов. Когда судья принимает решения, он делает это совершенно независимо.

Откуда я это знаю? Кто гарантирует, что судья, назначенный нынешней коалицией, не будет действовать в интересах обвиняемого в уголовных преступлениях Давида Битана?

Могу только отослать вас к примерам в других странах. Трамп назначил консервативных судей. Ему это помогло? Я имею в виду личные моменты. Да, судьи-консерваторы принимали решения в духе ценностей близких Республиканской партии. Но когда речь зашла о личных делах Трампа, когда он подал иск против результатов выборов, ему это помогло? Нет. Возможно, нужно ужесточить минимальные требования по отбору судей. Но независимость судьи не страдает от того, что он был назначен политиками.

Вы уверены в этом?

Это то, что я вижу во всем мире. И уж во всяком случае это верно для высшей судебной инстанции, где, по сути, судьям некуда продвигаться. Ok, один может стать главой Верховного суда. Но один. Да, возможно у желания стать главой Верховного суда будет влияние. А сегодня нет внутренней политики, которая влияет на решения? Когда глава Верховного суда создает, так называемую "комиссию двух судей" (комиссия, которая подает рекомендации главе Верховного суда, по вопросу о продвижению судей – прим. ред.), вы думаете нет влияния у отношений на назначения? Выбор ведь не заключается в том – либо влияние политиков, либо ничье влияние. Это так не работает.

Система назначения главы Верховного суда тоже должна измениться? Система назначения судьи, который имеет наибольший стаж в Верховном суде, вам кажется неверной?

Да, я считаю, что она должна измениться и, чем быстрее, тем лучше. Не все понимают проблематичность этого принципа.

Поясните.

Проблематичность не только в том, что судьи знают заранее, кто будет главой Верховного суда через 20 лет. Проблема еще и в тех функциях, которые имеет глава Верховного суда. Одна из его функций – формирование судейских коллегий по делам, которые рассматривает Верховный суд.

В чем проблема?

Очень часто состав суда позволяет с большой долей вероятности спрогнозировать итог судебного разбирательства. Недаром, когда я даю интервью о том или ином судебном деле, меня спрашивают: "Кто в составе суда?" Это означает, что люди начинают понимать важность этого фактора. Во многих странах дела рассматривает вся судейская коллегия. В Израиле это невозможно из-за невероятного, дикого числа дел в Верховном суде и в судах нижних инстанций. Есть страны, где составы коллегий рандомальны. Но не у нас. Глава Верховного суда принимает решение, есть ли основания для дополнительного рассмотрения дела. Иногда Верховный суд принимает решения, а затем выносится постановление о дополнительном слушании. Это постановление также выносит глава Верховного суда. Разумеется, он или она является и членом комиссии по выбору судей.

И все это подводит нас вплотную к слону посреди комнаты – суду над Биньямином Нетаниягу. Когда-нибудь, через много лет, его дела придут в Верховный суд. Как можно проводить сегодня реформу, как правительство может проводить сегодня реформу, когда совершенно очевидна зависимость премьер-министра от ее итогов?

Я должен сказать, что категорически не согласен с вами.

Поясните.

Во-первых, реформа в том ее виде, в котором она была представлена, не имеет никакого отношения к уголовным делам.

Мы говорим о назначении главы Верховного суда.

Я вам скажу вот что. Если решение этой проблемы убедит противников реформы, можно найти выход. Можно договориться о том, что состав суда будет рандомальным. Можно договориться, что в состав суда будут входить только судьи, назначенные до реформы. Поверьте мне, можно найти выход.

Вокруг этой реформы есть очень много наносного, влияющего даже на то, как выглядит весь этот процесс. Ультраортодоксальные партии пытаются получить гарантии того, что будут "защищены" от призыва, Дери – гарантии того, что сумеет вернуться в правительство. Человек с улицы смотрит на все это и говорит: "Это не реформа, а попытка решить персональные или секторальные проблемы политиков".

Я с вами согласен. Я считаю, что львиная доля наших проблем родились от того, что все или очень многие общественные дискуссии стали дискуссиями юридическими. Это, кстати, всем очень удобно. Можно все свалить на суд и ничего не решать. Общество должно потребовать от своих избранников брать ответственность и решать проблемы. Тот, кто думает, что суд в состоянии разрешить общественную дискуссию, заблуждается. У суда есть влияние, но решить разногласий суд не может. И пример призыва идеальный. В 70-х годах подавались иски по вопросу о призыве ультраортодоксов. Суд отказался обсуждать это, постановив, что речь идет о не судебном вопросе. Что это означает? Это означает, что вопрос политический. В 1986 году впервые Верховный суд принял к рассмотрению вопрос о призыве.

Что изменилось?

В Верховном суде появился Аарон Барак, который поставил перед собой задачу изменить функции суда. Суд по Бараку, это уже не инстанция, где рассматриваются конфликты, это инстанция, формирующая политику. Барак еще в 1977 году написал статью, где говорил: "Мы должны стать архитекторами социальных изменений".

Но проходят годы, политики ничего не решают, вы и я ходим на сборы, ультраортодоксы – нет. В этой ситуации вы не считаете естественным, что суд заполняет вакуум?

Нет. Более того, я думаю, что суд и не может заполнить этот вакуум. С 1986 года суд пытается решить эту проблему. Ничего не меняется, харедим в армию не идут, проблема только усугубляется, а политики кивают на суд, мол все из-за него.

Одним из наиболее спорных моментов реформы является определение функций юридических советников. Если следовать логике реформаторов, то вообще не очень понятно, зачем они нужны. Если вся функция юридического советника в том, чтобы давать ни к чему не обязывающие рекомендации, давайте отменим эту функцию, и все.

Должен сказать, что меня поражает, как крепко укоренилась тут идея о том, что если юридический советник правительства не может навязывать свою волю, то он вовсе не нужен.

Каковы функции юридического советника?

Давайте оставим в стороне его функции главы государственного обвинения. Прежде всего, он представляет правительство. Если подан иск в БАГАЦ против правительства или кого-то из министров, юридический советник правительства представляет ответчиков. Кроме того, его обязанность помогать правительству продвигать его политику в рамках закона.

Не является ли его функцией контроль за тем, чтобы министры действовали в рамках закона?

Что значит контроль? Он же не может издать запрет на тот или иной шаг министра.

Но если он видит, что министр собирается сделать что-то, что является нарушением закона...

Хороший вопрос. По моему мнению, и, кстати, к такому же выводу пришла комиссия Аграната, которая рассматривала этот вопрос еще в 50-х годах, юридический советник может предупредить, может попытаться убедить, но там заканчиваются его полномочия. Это аналогично функции адвоката. Если министр все же решит действовать так, как планировал , и юридический советник убежден, что это незаконно, можно конечно обратиться и в суд. В Израиле обращение в суд – это очень просто. И только суд может издать распоряжение, запрещающее министру действовать. Так это должно выглядеть.

На практике это не так?

Нет. И немного сложно объяснить, как это на самом самом деле сейчас, так как нет закона, регулирующего деятельность юридического советника правительства.

Должен сказать, что для меня это каждый раз неожиданность. Вы хотите сказать, что функции и деятельность юридического советника правительства не отрегулированы законом?

Нет. И я вас уверяю, что если бы речь шла о любой другой системе, суд давно бы издал постановление о том, что у чиновника нет полномочий. Когда речь идет о юридической системе самой, как-то они находят выход из положения. Но это создает невероятный хаос. Вот вам только один пример. Офир Акунис, будучи министром науки, принял решение не назначать профессора Яэль Амитай главой некоего фонда, так как она подписывала петиции против службы в ЦАХАЛе на территориях. Юридический советник издал постановление, что решение министра крайне неприемлемо. Еще одна дикость. Министр выслушал, поблагодарил и сказал, что несмотря ни на что все же не назначит Амитай. Был подан иск в БАГАЦ. И вот в зале суда представитель отдела БАГАЦев в прокуратуре, то есть тот, кто должен представлять Акуниса, встает и говорит: "Истцы правы. Ее надо назначить".

И тогда?

Министр Акунис, зная, что это то, что произойдет, пришел в зал суда. И когда судья обратился к тому, кто должен был его представлять, и понял, что он его не представляет, Акунис потребовал, чтобы ему была предоставлена возможность высказаться.

И в итоге?

В итоге сама апелляция была принята, но Акунис позднее все же не назначил Амитай. Но дело не в этом. Я сейчас вообще не вдаюсь в вопрос, прав министр или нет. Но ситуация парадоксальна.

Иными словами, министр хочет предпринять то или иное действие, юридический советник возражает, министр остается при своем мнении. Юридический советник отказывается представлять его в суде. Это так выглядит?

Да.

Может ли в этом случае министр взять частного адвоката?

Он должен обратиться за разрешением к тому самому юридическому советнику, который отказал ему в представительстве. И если тот разрешит, министр сможет воспользоваться услугами частного адвоката. А если не разрешит, то нет. Причем и это не оговорено ни в каком законе, это распоряжения юридических советников. И вот все в том же вердикте по делу Офира Акуниса и Яэль Амитай, судья Алекс Штейн подробно объяснил, что нет такого правила, нет такого постановления, согласно которому юридический советник имеет монополию на представление министров. Я хочу сказать, что в отсутствие четких определений функции юридического советника есть разногласия между судьями. Я привел вам пример решения судьи Алекса Штейна. А в 1993 году Аарон Барак постановил в решении по делу Дери, что мнение юридического советника правительства является обязательным. (В 1993 году Верховный суд распорядился отправить в отставку министра Арье Дери, которому были предъявлены обвинения в уголовных правонарушениях, что стало основой правила, согласно которому обвиняемый в уголовных преступлениях не может быть министром – прим. ред.) Рабин не хотел увольнять Дери. Но в суде адвокат, представляющий правительство, то есть юридический советник, сказал, что увольнение обязательно. "Но я против", – сказал Рабин. "Вы можете написать письмо, мы подошьем его к делу", – сказали премьер-министру.

Я понимаю, что вы хотите сказать, и интересно, что 30 лет спустя мы вернулись к Дери. В рамках реформы правительство пытается изменить закон таким образом, чтобы человек, дважды осуждавшийся за уголовные преступления, мог занять пост министр в правительстве. Вам это кажется приемлемым?

Я очень четко разделяю между тем, что должно быть в законе, и тем, что есть в законе (דין ראוי מול דין מצוי). Эта одна из самых серьезных дилемм в философии юриспруденции. Причем существует она с древних времен, и мне кажется, что нам очень важно все время помнить об этой разнице: то, что должно быть в законе, и то, что есть в законе – не одно и то же. Не все, что есть в законе – это хорошо, и не все хорошее, что должно быть в законе, там присутствует. Мы, как общество, должны все время помнить об этом. Понятно, что все хотят, и я в том числе, чтобы разрыв между тем, что правильно, и тем, что есть на самом деле, был минимальным. И изначально логика реформы заключается в том, что может быть через какое-то время мы найдем баланс между этими двумя величинами. Но отказ с уважением относиться к этому конфликту приводит к тому, что доверие общества к юридической системе падает. Когда я говорю о юридической системе, то имею в виду не только суды, но и прокуратуру и другие инстанции. Все время говорят о том, как ужасно, что у нас премьер-министр обвиняется в уголовных преступлениях. Но обратите внимание, есть огромное число людей, для которых это наоборот дополнительная причина его поддерживать. Нет, общество не хочет видеть во власти преступников. Оно просто теряет доверие к уголовному процессу.

Из последнего вашего ответа я делаю вывод, что принцип крайней неприемлемости (עילת הסבירות) вас в восторг не приводит.

Я не люблю этот принцип, но мне не кажется необходимым добиваться его полной отмены. Судья Ноам Солберг в свое время опубликовал статью, в которой речь шла об отмене этого принципа, когда речь идет о судебной оценке решений политиков и сохранении, когда речь идет о судебной оценке решений чиновников. Это то, что обсуждалось во время дискуссии по предложению президента, и кажется мне вполне приемлемым. К тому же, простите за откровенность, но если даже этот принцип будет отменен, судьи найдут тропинку к желательному решению.

Не понял.

Несколько лет тому назад Аарон Барак выступал на конференции газеты "Макор Ришон" и давал интервью. Его спросили о принципе крайней неприемлемости. Он сказал: "Знаете, может быть мы действительно зашли слишком далеко с использованием этого принципа. Перейдем к принципу пропорциональности (מידתיות). (Принцип пропорциональности позволяет суду отменять законы или решения на основе вывода о непропорциональном нарушении прав в рамках закона или решения – прим. ред.)

Хотите сказать, что это то же самое только через другую дверь?

Не совсем. Есть определенные нюансы. Принцип крайней неприемлемости очень общий, принцип непропорциональности подразумевает нарушение прав. Хотя если вы спросите Аарона Барака, все на свете – это права и их нарушение.

Думаю, для вас не секрет, что подавляющее, абсолютное большинство юристов Израиля не разделяют вашу точку зрения по большинству упомянутых вопросов, не поддерживают реформу. Чего они не понимают?

Один генерал сказал в свое время, что если все думают одинаково, значит кто-то не думает вовсе. Это не значит, что если вы в меньшинстве, то обязательно правы. Я знаю, что есть много крупных юристов, которые согласны на отдельные части этой реформы.

Кроме отставного судьи профессора Мудрика я не сталкивался с кем-либо, кто готов поддержать предложение о том, чтобы судей Верховного суда назначали политики.

Очень многие видные юристы признают, что порядок выбора судей должен быть изменен, что есть проблема с юридическими советниками, что принцип крайней неприемлемости это плохо.

Может не стоило представлять все сразу, пытаться провести все одним махом? Может как принимали Основные законы – постепенно, по одному, так же стоило реформировать юридическую систему?

Не знаю. Обратите внимание, как много всего не вошло в реформу. Контроль за прокуратурой, право подавать иски в суд (standing) и многое другое. Кстати, полагаю, что это было сделано из-за контекста, в котором утверждается реформа – дела Нетаниягу и тому подобное. Но я хочу сказать еще одно. Дискуссия, в разгаре которой мы находимся, не юридическая. Кстати, это же сказал несколько дней назад в интервью на "Кан Бет" профессор Йоав Дотан. Он очень критически относится к судебной системе, но не принимает реформу, участвует в демонстрациях. (Профессор Дотан давал интервью NEWSru.co.il). Он сказал, что вдруг понял, как далеко ушла эта дискуссия от вопросов юриспруденции.

А о чем мы спорим, адвокат Гарбер.

Я думаю, что главный страх израильтян, самых разных групп и убеждений – это страх стать жертвами принуждения. Оказаться в ситуации, когда нам навязывают что-то. И эта дискуссия гораздо более глубокая. Все боятся принуждения. Ультраортодоксы боятся, что им навяжут что-то, светские боятся, что им навяжут что-то. Я считаю, что надо стремиться к ситуации, когда государство минимально вмешивается в жизнь граждан. Понятно, что иногда вмешательство необходимо.

Но сегодня в Израиле самое религиозное, самое радикальное правительство в истории. Вы понимаете, насколько люди опасаются ослабления судебной системы перед лицом такого правительства?

Я понимаю опасения на политическом уровне. Но именно это является тем моментом, когда нужно понять, что судебная система – это не та структура, которая решит проблемы. И за нашу попытку превратить общественные дискуссии в юридические мы платим гигантскую цену. Я думаю, что, когда мы перестанем это делать, и политика наша изменится.

Каким образом?

Политический мир – это мир компромиссов. Судебный мир – бинарный.

Нет компромиссов в зале суда?

Конечно, есть. Но компромиссы в зале суда достигаются благодаря тому, что сидит судья с молотком, который говорит: "Если вы не придете к компромиссу, я решу". И в обществе сложилась странная концепция, согласно которой, суд принимает лучшие, более здравые и взвешенные решения, чем политическая система. Это очень далеко от правды. Во-первых, суд ограничен в информации, которой располагает, во-вторых, он принимает решения по конкретному случаю, а затем этот случай становится прецедентом, на основании которого принимаются другие решения, и, как я уже сказал, суд бинарен. В общественной дискуссии звучит гораздо больше голосов, в парламентской системе очевидно, что требуется компромисс. Но главное преимущество решений, принимаемых общественной системой, а не юридической, заключается в возможности исправлять и менять. Суд принимает решение, и это конец истории. Политическая система принимает решения – завтра придет другое правительство и может решения изменить. Кнессет примет решение о новом законе о назначении судей. Если следующей коалиции этот закон не нравится, она может его изменить. Судебные решения изменить нельзя. И поэтому я считаю, что ареной борьбы мнений и ценностей должен быть парламент. Не суд. Мы должны стремиться к тому, чтобы максимально перевести дискуссию и процесс принятия решений из юридического поля в политическое.

И я спрашиваю вновь. Не пугает ли вас, что такой шаг оставляет без защиты права тех, кто проиграл в политической битве? Вы тоже можете стать меньшинством.

Конечно, меня это пугает. Но давайте будем честными и скажем, что суд тоже не всегда встает на защиту меньшинства. И тут каждый в Израиле может показать свои "царапины" и "ушибы". Каждый может вспомнить ситуации, когда суд не защитил его. Поэтому, отвечая на ваш вопрос, да, меня очень пугает сценарий, о котором вы говорите, когда права меньшинства не защищены. И поэтому я хочу, чтобы здесь было здоровое, демократическое общество с развитыми механизмами регулирования процессов. У СМИ в этом плане есть огромная роль, у депутатов Кнессета, у простых граждан, которые занимают гражданскую позицию и отстаивают ее.

Глава экономического отдела вашего форума, форума "Коэлет", выступил против реформы. Даже у вас нет единого мнения по поводу этого проекта.

У нас изначально не было единого мнения, что меня очень радует. Я считаю, что дискуссия по таким вопросам необходима. Да, глава экономического отдела написал, что, если реформа будет утверждена в ее первоначальном виде, это нанесет серьезный удар по экономике. Это не значит, что он против реформы в целом, что он против изменений в юридической системе.

Но вы видите, что происходит вокруг. В экономике, в армии, в обществе. Вас это не беспокоит?

Еще как беспокоит. Именно поэтому я проводил и провожу десятки часов в диалоге со второй стороной.

С кем именно? В подготовке какого проекта вы участвовали?

Мне бы не хотелось в это вдаваться. Но речь идет не о политиках, а о наших коллегах, представляющих другую сторону. Профессора, юристы, теоретики. Мы пытались и пытаемся найти базу для компромисса.

Если оставить в стороне политиков. Вы против профессора Йедидии Штерна, например. Придете к соглашению?

Нет смысла говорить об этом, так как решения так или иначе должны принимать народные избранники. Я могу представить идею, обработать идею, отшлифовать идею. Есть разногласия и между профессионалами. Например, вопрос назначения судей.

Это главный камень преткновения, верно?

Так казалось. Но потом президент опубликовал свое предложение, которое не просто фиксировало существующую ситуацию, но и заметно ухудшало ее. Требование по принятию Основного закона, когда четвертое чтение должно пройти большинством в 80 голосов в одном Кнессете или в 70 голосов в двух, когда принцип избрания главы Верховного суда сохраняется, когда речь идет о закреплении гражданских прав в Основных законах.

По поводу последнего вы говорили, что считаете это правильным.

Я считаю это правильным в рамках общего изменения юридической системы. Более сбалансированного состава суда, четкого определения полномочий при отмене законов. Сейчас вопрос закрепления гражданских прав в Основном законе не может быть на повестке дня из-за состава суда и вопроса о том, как суд интерпретирует параграфы Основных законов. Хотите примеры? Пожалуйста. Как будут судьи, если получат такое законное право, интерпретировать термин экономическое равенство? Что их остановит перед тем, чтобы изменить все законодательство, касающееся налогообложения в Израиле? В политических вопросах закрепленный принцип равенства может привести к конфликту между тем, что Израиль – государство еврейского народа, и арабским меньшинством. И тут я возвращаюсь к вопросу о судьях, о том, какую степень свободы интерпретировать законы они берут и какие полномочия имеют. В свое время был подан иск против одностороннего размежевания. Один судья, Эдмунд Леви, постановил, что иск надо удовлетворить, а размежевание незаконно. Я считаю, что это неправильно. И я против размежевания, считаю его катастрофой. Но исправлять или останавливать эту катастрофу суд не должен. Я не хочу видеть юридическую систему, где все судьи – Эдмунд Леви. Я хочу видеть ситуацию, которая была после разрушения Ямита. Ни одной апелляции в суд. Сегодня это невозможно себе представить. Это не дело суда. Суд имеет огромное значение в демократическом обществе. Но он должен действовать в рамках закона, на основании закона и не быть всесильным. И я хочу сказать еще одно. Есть, безусловно, положительные элементы в том, что дискуссия сейчас вышла за рамки исключительно юридической и коснулась самых основ нашей общественной жизни. Я глубоко верю в идеи и дискуссию о сути. И если реформа и протест подтолкнули нас в эту сторону, я считаю это благом. Даже если итогом станут выводы, которые не отвечают до конца моим интересам. Это возвращает нас к тому, о чем мы говорим все время в этом интервью. Общественные проблемы не должен решать суд. Это не его функция, это не его прерогатива, судьи не этому учились на юридическом факультете. Есть те, кто мечтают о государстве Платона, где правят философы. Я против. Но если хотите философов, то причем здесь судьи? Анат Барон и Эстер Хайют в роли царей-философов? Это же несерьезно. Да, у нас в стране кризис лидерства, но это не значит, что все решения можно и нужно отдавать судебной системе. Это не значит, что судебная система может неограниченно вмешиваться в ценностные дилеммы. И поэтому я рад такой бурной дискуссии, хотя отлично понимаю, что итоги далеко не очевидно будут совпадать с моими ценностями и убеждениями. Нынешняя ситуация разлагает политическую систему, превращает ее в апатичную и бездеятельную. Нынешняя общественная дискуссия пробуждает ее к жизни. И тот факт, что идет бурная дискуссия по вопросу о том, каким мы хотим видеть Израиль, в какой стране мы хотим жить, может в итоге привести нас к тому, что общество станет здоровее и сильнее. И я надеюсь, что нам удастся прийти к компромиссам и в узко юридическом аспекте реформы. Пришло время исправить то, что нужно исправить в юридической системе, и это можно сделать без того, чтобы государство развалилось на куски.

Несколько слов о форуме "Коэлет".

Форум "Коэлет" – это исследовательский центр, который был создан в Иерусалиме чуть более десяти лет назад. Это форум, разрабатывающий идеи и предложения, а затем стремящийся превратить их в направления политической деятельности.

Каковы основные принципы форума?

Их три. Израиль – государство еврейского народа, укрепление представительской демократии и свободная экономика. Это три основных принципа, три основных направления.

Форум спонсируется из-за рубежа, верно?

Форум спонсируется частными донаторами из-за рубежа. Мы не получаем пожертвований от государств. Нам помогают частные лица, которые не хотят, чтобы их имена публиковались. Но на фоне протестов против реформы и в связи с тем, что нас называют ее идеологами, имена уже были опубликованы разными СМИ. Я не хотел бы об этом говорить.

Что вы отвечаете тем, кто видит проблему в ситуации, при которой иностранные меценаты жертвуют деньги на политические, идеологические проекты в Израиле, возможно имея здесь свои интересы?

Я работаю в "Коэлет" уже много лет. Пришел, потому что верю в идеи форума. Не имел понятия, кто жертвует деньги форуму. До сих пор никто не вмешивался в мою работу. Как я уже сказал, мы не получаем пожертвований от государств. С другой стороны, не вижу ничего предосудительного в том, что нам жертвуют деньги, которые мы используем для развития гражданского общества в Израиле и для расширения и обогащения общественной дискуссии.